Статья профессора М.В.Жижиной (МГУ) о праве на присутствие при проведении судебной экспертизы в марте с.г. вошла в программы спецкурсов по юрислингвистике.

В статье Марины Владимировны Жижиной, д.ю.н., профессора кафедры криминалистики юридического факультета МГУ имени М.В.Ломоносова «Право на присутствие при проведении судебной экспертизы: когда и как нужно его реализовывать» рассматривается правовая регламентация присутствия при проведении экспертизы лиц, участвующих в деле. Вопрос о присутствии решается сторонами самостоятельно, неиспользование этого права не влечёт порочности экспертного заключения. Присутствие участников процесса возможно только на подготовительном и исследовательском этапах экспертизы. Проанализированы организационно-процедурный подход к решению вопроса о присутствии, преимущества присутствия при натурном осмотре и отборе проб, предложены общестратегические и тактические рекомендации.

Статья профессора М.В.Жижиной (МГУ) о праве на присутствие при проведении судебной экспертизы в марте с.г. вошла в программы тех спецкурсов по юрислингвистике, которые разработали члены или партнёры ГЛЭДИС в 12 государственных вузах РФ.

Право участников процесса на присутствие при проведении судебной экспертизы предоставлено действующим законодательством (ч. 2, 3 ст. 83 АПК РФ, ч. 3 ст. 84 ГПК РФ, ч. 3 ст. 79, ч. 3 ст. 82 КАС РФ, ст. 42, 198 УПК РФ), однако порядок его реализации является крайне неопределённым моментом в правоприменительной практике. Данный институт фактически не был предметом комплексного внимания исследователей с точки зрения организационной и тактической составляющих. Отдельные работы, затрагивающие аспект присутствия сторон при проведении экспертизы, в основном направлены на обеспечение деятельности эксперта при проведении натурных исследований 1). Вместе с тем считаем принципиально важным его системное рассмотрение и в ракурсе тактики иных участников процесса, в связи с чем представляем определенные выводы, сделанные на основе анализа нормативных правовых источников и судебно-экспертной практики.

• САМОСТОЯТЕЛЬНОСТЬ РЕШЕНИЯ О ПРИСУТСТВИИ

Исходя из общей конструкции правовой регламентации присутствия при проведении экспертизы, лица, участвующие в деле, решают данный вопрос самостоятельно. При этом процессуальное право присутствия лица осуществляется путём подачи в суд до назначения экспертизы ходатайства об этом. Исключением являются случаи, когда экспертиза проводится в месте нахождения лица, участвующего в деле, или в зале судебного заседания. При разрешении данного ходатайства суд учитывает, возможно ли присутствие лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы, не помешает ли оно нормальной работе эксперта. На реализацию права присутствия лица, участвующего в деле, при проведении экспертизы суд указывает в определении о назначении экспертизы 2).

Регламент присутствия участников процесса при проведении экспертизы устанавливает ст. 24 Федерального закона от 31 мая 2001 г. No 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности» (далее – Закон об экспертной деятельности): они не вправе вмешиваться в ход исследований, но могут давать объяснения и задавать вопросы эксперту, относящиеся к предмету судебной экспертизы. Если присутствующий участник процесса мешает эксперту, последний вправе приостановить исследование и ходатайствовать перед судом об отмене разрешения на присутствие такому участнику. В п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ No 23 уточняется, в чём может заключаться неподобающее поведение участника процесса: «если такое лицо даёт эксперту устные или письменные пояснения, например, содержащие информацию о фактах или информацию по вопросам права и правовых последствий оценки доказательств», передаёт «непосредственно эксперту без участия суда материалы и документы для производства судебной экспертизы».

Ещё раз подчеркнём, что стороны вправе присутствовать при производстве экспертизы при условиях и в порядке, предусмотренных законом. Данное право они могут реализовать. Однако его неиспользование, т. е. отсутствие сторон при производстве экспертизы, само по себе не влечет какой-либо порочности экспертного заключения и признания его недопустимым доказательством, на что указывает судебная практика 3). В то же время осмотр объекта исследования экспертом в отсутствие участников процесса, на возможность присутствия которых указал суд в своём определении, является существенным нарушением процессуальных норм и основанием для отмены судебного акта 4).

Учитывая высокую значимость заключения эксперта как доказательства по делу, каждая из сторон стремится сделать всё, от неё зависящее, для получения желаемого экспертного вывода. Бытует мнение о том, что присутствие при производстве экспертизы способно повлиять на мнение судебного эксперта, а соответственно и на его выводы. Кроме того, анализ судебно-экспертной практики выявил и иные мотивы для подобного присутствия, среди которых можно выделить в том числе следующие: а) чтобы убедиться в объективности и научности проводимого экспертного исследования; б) чтобы оценить компетентность судебного эксперта и убедиться в её наличии; в) чтобы выявить ошибки в действиях судебного эксперта для последующего оспаривания результатов судебной экспертизы и заявления о необходимости проведения повторного исследования; г) для эмоционального спокойствия доверителя.

Безусловно, современная практика судебно-экспертной деятельности переполнена негативными ситуациями, связанными со всевозможными нарушениями при производстве экспертизы. Мы уделяли особое внимание вопросам их нейтрализации, которую необходимо осуществлять комплексно, с акцентом на этапе подготовки к назначению экспертизы 5).

Само производство экспертизы является традиционно закрытым для участников процесса, в связи с чем закономерно желание проникнуть в это «таинство», дабы защитить свою позицию. Поэтому опасения и доводы участвующих в деле лиц для присутствия при производстве экспертизы представляются вполне понятными, однако оно возможно не на всех этапах производства судебной экспертизы.

• ЭТАПЫ ЭКСПЕРТНОГО ИССЛЕДОВАНИЯ

В общем виде можно выделить следующие уровни (или этапы) экспертного исследования: 1) подготовительный, на котором эксперт осуществляет ознакомление с поступившими материалами, проверку их наличия, уяснение задания, осмотр объектов и иных материалов, планирование предстоящего исследования и т. п.; 2) непосредственно само исследование, проводящееся в соответствии с надлежащей экспертной методикой и с использованием лабораторной базы, заканчивающееся предварительным синтезом результатов исследования и формулированием выводов; 3) составление заключения эксперта как научного-прикладного документа, имеющего значение доказательства по делу; 4) оформление и подготовка иных документов и материалов для передачи их лицу/органу, назначившему судебную экспертизу. При этом закон запрещает присутствие иных лиц на этапе составления экспертом заключения, а также на стадии совещания экспертов и формулирования выводов, если судебная экспертиза производится комиссией экспертов (ч. 3 ст. 83 АПК, ст. 24 Закона об экспертной деятельности). Соответственно присутствие участников процесса возможно только на подготовительном и исследовательском этапах.

Таким образом, правовая регламентация реализации права на присутствие при проведении экспертизы весьма схематична. Она очерчивает его основные контуры, однако сам порядок, остающийся за рамками нормативного обеспечения, вызывает массу вопросов как у представителей сторон, так зачастую и у самих экспертов. Например, если ни эксперт, ни суд не обязаны уведомлять лиц, участвующих в деле, о времени и месте проведения судебной экспертизы 6), то каким образом в таком случае участвующему в деле лицу получить информацию об этом?

• ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРОЦЕДУРНЫЙ ПОДХОД

Вместе с тем в теории и практике судебной экспертизы выработался как организационно-процедурный подход к подобному присутствию, так и отношение к нему со стороны экспертного сообщества: от резко негативного до признания конструктивным. Последнее диктуется деятельностной составляющей эксперта, определяемой объектом и задачами экспертного исследования, а также его методическим обеспечением в различных родах/видах судебной экспертизы.

В частности, при производстве экспертизы, состоящей из сложных аналитических или прикладных лабораторных исследований, присутствие посторонних лиц является излишним, поскольку мешает нормальной работе эксперта. Более того, для эксперта, осознающего бессмысленность присутствия, такое его навязывание является контрпродуктивной потерей времени, влекущей раздражающие негативные эмоции.

К экспертизам данного рода относятся в первую очередь те, производство которых осуществляется исключительно в лабораторных условиях (традиционные криминалистические, речеведческие и др.). Так, типовым ответом на запрос о присутствии стороны при проведении судебно-почерковедческой экспертизы является констатация его невозможности в связи с рядом обстоятельств (отсутствием отдельного помещения, специально предусмотренного для присутствия посторонних лиц, одновременным проведением экспертных исследований по другим делам, отсутствием необходимости у эксперта в получении каких-либо пояснений и т. п.). Или, например: «согласно ответу экспертного учреждения присутствие посторонних лиц при проведении рентгеноскопических исследований и технологических операций по извлечению кристаллов интегральных микросхем из корпуса не допускается по соображениям безопасности, а при проведении аналитических операций нежелательно ввиду повышенных требований к чистоте проведения лабораторных работ» 7).

Данные объективно существующие обстоятельства свидетельствуют о бесполезности использования права на присутствие, его отрицательном значении для производства экспертизы, даже если это «эмоционально успокоит доверителя». В связи с этим считаем нецелесообразным присутствие представителя стороны при такого рода исследованиях. Если же у эксперта возникнет необходимость в получении каких-либо дополнительных сведений или материалов, он реализует её в рамках своего права, предусмотренного ст. 55 АПК РФ, ст. 85 ГПК РФ, ст. 49 КАС РФ, ст. 57 УПК РФ.

• НАТУРНЫЙ ОСМОТР И ОТБОР ПРОБ/ОБРАЗЦОВ

Иная ситуация – судебные экспертизы, сопряженные с натурным осмотром различных объектов в месте их нахождения, отбором проб и образцов и т. п. К ним относится широкий спектр экспертных исследований в отношении объектов недвижимого имущества, крупногабаритных предметов, тех, которые составляют какие-либо технологические цепочки, и т. п. (например, судебные строительно-технические, землеустроительные, автотехнические, технологические, товароведческие, экологические, оценочные, энергетические, патентоведческие и пр. экспертизы).

Во-первых, присутствие участников процесса на этапах осмотра объекта и отбора проб может быть обусловлено процессуальной необходимостью. Так, если экспертиза назначается в отношении объектов, транспортировка которых в экспертное исследование невозможна, лицо/орган, назначивший экспертизу, обязан предоставить к ним беспрепятственный доступ и возможность их исследования (ст. 10 Закона об экспертной деятельности). Соответственно сторона, в чьём владении находится объект, должна такой доступ обеспечить и с необходимостью при этом присутствовать.

В то же время предоставление эксперту объекта исследования стороной, т. е. обеспечение возможности его осмотра, является проявлением её процессуальной обязанности доказывать факты и обстоятельства, на которые сторона ссылается в подтверждение своих доводов и возражений (ст. 65 АПК РФ, ст. 56 ГПК РФ, ст. 62 КАС РФ). Потому отказ эксперту в доступе к объекту влечёт негативные последствия в виде признания судом факта, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы (ч. 3 ст. 79 ГПК РФ, ч. 5 ст. 77 КАС РФ), что и демонстрирует судебная практика 8).

Нормативная детализация регламента предоставления эксперту этого доступа отсутствует, в связи с чем последний «складывается по-разному, в зависимости от того, как судьи и эксперты понимают свою роль в решении указанных организационных проблем» 9). Как отмечает А. Ю. Бутырин, в судебно-экспертной практике, как правило, все вопросы, связанные с организацией проведения натурных исследований, решаются самим экспертом самостоятельно путём непосредственных контактов со сторонами. Так, обычно суд обязывает эксперта при необходимости натурного осмотра «известить представителей сторон об этом, сторонам обеспечить присутствие при проведении экспертизыпредставителей» 10).

Однако, на наш взгляд, в современных условиях повышенных коррупционных рисков в экспертной деятельности ведущую партию организатора должен играть именно суд, который, руководствуясь письменным ходатайством эксперта с уведомлением о планируемых дате и времени осмотра, должен проинформировать стороны и предписать им оказать необходимое содействие в беспрепятственном доступе к объекту исследования.

Во-вторых, помимо процессуальной необходимости присутствие участвующих в деле лиц при проведении натурного исследования или отбора проб весьма желательно исходя и из тактических соображений. Следует помнить, что путём реализации права на присутствие стороны собирают необходимые им доказательства.

По нашему мнению, тактика деятельности участников процесса должна укладываться в формулу «активного присутствия» при проведении натурных исследований и отбора проб, которая складывается из трёх составляющих:

а) высказывание своего отношения по поводу действий эксперта, которое может выражаться в предложениях и замечаниях. Например: замечания относительно произведённых замеров, возражения по поводу осмотра отдельных элементов объекта, условий отбора проб, способов их упаковки, транспортировки и т. п. Последние должны быть отражены в соответствующем акте, составленном экспертом и подписанном присутствующими лицами. Стороны могут отказаться от подписания акта. Хотя подобный отказ не снижает его значения, он может послужить основанием для выяснения его причин в суде при исследовании и оценке экспертного заключения 11).

Занесённые в акт осмотра (отбора проб) замечания присутствующих лиц не должны остаться безответными: разъяснения по ним должны быть отражены в заключении эксперта. В противном случае они могут повлечь за собой назначение для их проверки дополнительной экспертизы. Вместе с тем, как показывает судебная практика, отсутствие каких-либо замечаний относительно проведения натурного осмотра лишит в дальнейшем сторону возможности апеллировать к некорректности его проведения 12);

б) оказание помощи в выявлении скрытых элементов или недостатков объекта. Данные действия могут быть осуществлены по инициативе присутствующего лица, например, внимание эксперта обращено на существенную деталь. Они могут быть и результатом предложения самого эксперта произвести разборку или вскрытие каких-либо элементов при необходимости получения доступа к внутренним полостям, что позволит провести натурные исследования полно и качественно;

в) постановка вопросов эксперту. Определить перечень таких вопросов, даже примерный, практически невозможно. Единственным критерием их корректности является ограничение рамками предмета экспертизы. В связи с этим мы считаем безосновательным утверждение отдельных авторов, что вопросы «должны касаться только организационных аспектов проведения исследования» (продолжительности осмотра, сроков подготовки заключения эксперта и т. п.), а относительно поверки измерительных приборов и инструментов не могут быть заданы 13). Нам представляется, что от наличия результатов актуальной поверки измерительных приборов напрямую зависит качественность экспертного исследования и достоверность вывода. В связи с этим данный вопрос имеет прямое отношение к предмету экспертизы и вполне допустим. В то же время вопросы прогностического характера ставить перед экспертом неуместно.

• ОБЩЕСТРАТЕГИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ

При рассмотрении тактического обеспечения деятельности участвующих в деле лиц при реализации «активного присутствия» при экспертизе нельзя обойти вниманием рекомендации общестратегического характера. К ним помимо указанных в п. 11 Постановления Пленума ВАС No 23 относятся, в частности:

– создание деловой обстановки с соблюдением тактичности, вежливости и сдержанности при общении, без проявления какой-либо агрессии и негативных эмоций как в отношении эксперта, так и представителей процессуального оппонента;

– недопущение поводов для оспаривания результатов экспертизы по причине сомнений в независимости эксперта, возникших, например, при предоставлении эксперту автомобиля, иных технических средств;

– недопущение действий, которые будут мешать работе эксперта. Например, осуществление видеосъемки без соблюдения достаточно комфортной для работы эксперта дистанции. Или: при просмотре видеозаписи «суд пришёл к выводу о подтверждении довода эксперта об оказании на него давления, учитывая, что запись фиксировала не только сам процесс проведения экспертизы, но и вопросы неизвестных лиц, адресованных эксперту, которые явно мешали проведению экспертизы» 14);

– соблюдение правил техники безопасности в рамках присутствия при экспертизе, которая может проводиться в отношении потенциально опасных объектов (незавершенного строительства и т. п.).

Любое нарушение со стороны участника процесса ведёт к приостановлению экспертом производства экспертизы, направлению им соответствующего ходатайства в суд и обоснованному решению суда об отмене разрешения на присутствие такому лицу.

Профессор Марина Жижина, «Адвокатская газета» № 2 (427). Январь 2025. С. 8-9. Орган Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации; периодическое печатное издание «Новая адвокатская газета» зарегистрировано Роскомнадзором 13 апреля 2007 г., перерегистрировано Роскомнадзором под наименованием «Адвокатская газета» 23 ноября 2017 г. (свидетельство ПИ № ФС77-71704), выходит два раза в месяц, адрес сайта – www.advgazeta.ru; сетевое издание «Адвокатская газета» зарегистрировано Роскомнадзором 23 ноября 2017 г. (свидетельство Эл № ФС77-71702), доменное имя сайта – advgazeta.ru

https://www.advgazeta.ru/mneniya/pravo-na-prisutstvie-pri-provedenii-sudebnoy-ekspertizy/

Примечания.

1 См., например: Бутырин А. Ю. Теория и практика судебной строительно-технической экспертизы. М.: Городец, 2006; Фоменко А. Е. Совершенствование проведения натурных исследований в ходе судебной строительно-технической экспертизы // Теория и практика судебной экспертизы. 2017. No 4. С. 71–77.

2 Пункт 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. No 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ No 23).

3 Определения Второго кассационного суда общей юрисдикции от 30 августа 2021 г. по делу No 88–19945/2021; Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 19 июня 2023 г. No 88–11413/2023 по делу No 2–1459/2022; и др.

4 Определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 13 января 2022 г. по делу No 88–1259/2022.

5 Жижина М. В. Выбор эксперта при назначении экспертизы: чем нужно руководствоваться адвокату // АГ. 2022. No 11 (364).

6 Определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 17 февраля 2022 г. No 88–2953/2022 по делу No 2–6331/2020).

7 Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 19 ноября 2024 г. No 88–25806/2024.

8 См., например: определения Верховного Суда РФ от 21 июня 2023 г. No 310-ЭС21–21914 по делу No А68–12330/2020; Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 20 ноября 2024 г. No 88–27501/2024, 88–26897/2024 и др.

9 Бутырин А. Ю. Указ. соч.

10 Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 7 марта 2019 г. по делу No А32–23998/2016.

11Толчеев Н. К., Горохов Б. А., Ефимов А. Ф. Подготовка гражданских дел к разбирательству в судах общей юрисдикции: практическое пособие / Под ред. Н. К. Толчеева. М.: Норма, Инфра-М, 2012.

12 Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 7 сентября 2022 г. по делу No 88–18197/2022.13Фоменко А. Е. Указ. соч. С. 75.14 Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 июля 2023 г. по делу No А40–28331/2022.

• Источник публикации: Адвокатская газета № 2 (427). Январь 2025. С. 8-9.